September 2004

von Martin Filzek, Husum

I. Gebührenberechnung nach § 44 II bei Gesamtwerten über 60 Millionen €

1. Die Änderungen zum 1.7.2004 und die bisherige Literatur

Das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz (BGBl. 2004 I S. 718) bringt für die Kostenordnung als eine der wesentlichsten Änderungen (siehe den Überblick zu allen Änderungen bei Tiedtke / Fembacher, ZNotP 2004, 256 = Juli-Heft) die Einführung einer Höchstwertbegrenzung auf 60 Millionen Euro im zum 1.7.2004 neu eingefügten § 18 Abs. 1 Satz 2 KostO. Tiedtke / Fembacher weisen a.a.O. unter I. 5 auf die Fragwürdigkeit der sachlich kaum rechtzufertigenden Geschäftswertbegrenzung hin und behandeln in den Abschnitten davor auch die problematischen Fragen der hohen Versicherungsbeiträge in derartigen Fällen, die eine Notartätigkeit teilweise unwirtschaftlich erscheinen lassen. Auch durch die neue Auslagenvorschrift des § 152 Abs. 2 Nr. 4 für die Anteile der Haftpflichtversicherung, die den Höchstgeschäftswert übersteigen, wird dies nicht ausgeglichen. Es stellen sich die a.a.O. näher untersuchten Fragen nach einer Belehrungspflicht über die Versicherungsprämie, und ob ein Recht des Notars auf Ablehnung seiner Amtstätigkeit besteht (siehe ggf. auch die um Berechnungsbeispiele erweiterte Darstellung von Tiedtke / Fembacher in MittBayNot, 2004, 317; sowie die kritischen Ausführungen zu dieser Neuregelung auch von Dirk-Ulrich Otto / Wudy in NotBZ 2004, 215, 216 f.).

Zur parallel mit der Einführung der Höchstwertgrenze in § 18 Abs. 1 Satz 2 n. F. und der Auslagenvorschrift für die anteilige Versicherungsprämie in § 152 Abs. 2 Nr. 4 n. F. vom Gesetzgeber zum 1.7.2004 mit in Kraft gesetzten Verkürzung der Tabelle des § 32 heißt es bei Tiedtke / Fembacher, ZNotP 2004, 262: “Eine Änderung des § 32 Abs. 1 Satz 2 KostO erfolgte ausschließlich im Hinblick auf die Einführung einer generellen Wertobergrenze gem. § 18 Abs. 1 KostO von 60 Mio. €. Die in § 32 Abs. 1 Satz 2 KostO enthaltene Tabelle wurde entsprechend angepasst. Strukturelle Änderungen ergaben sich dadurch nicht.” Dirk-Ulrich Otto / Wudy, NotBZ 2004, 215 erwähnen die gleichzeitige Änderung der Tabelle des § 32 in ihrem Beitrag nicht besonders. Mathias, JurBüro 2004, 463, weist in einem kurzen Beitrag zu den Änderungen der KostO durch das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz darauf hin, aufgrund der Änderung in § 18 Abs. 1 S. 2 KostO n. F. auch die Tabelle in § 32 KostO verkürzt wurde, und im folgenden Satz fährt Mathias dann fort: “Danach beträgt die einfache Gebühr höchstens 25.857 Euro.” Diese Aussage ist nicht ganz richtig im Hinblick auf die nach oben weiter offene Gebührentabelle des § 32, die nicht mit einem Geschäftswert von 60 Millionen € endet. Allenfalls könnte man sagen: Bei dem Höchstwert nach § 18 Abs. 1 S. 2 KostO n. F. beträgt die einfache Gebühr 25.857 €. Es darf nicht übersehen werden, dass § 18 Abs. 1 Satz 2 n. F. KostO nur einzelne Geschäftswerte auf den Höchstwert begrenzen kann. In Anwendungsfällen des § 44 II (gegenstandsverschiedene Erklärungen in einer Urkunde) kann jedoch eine Gesamtgebühr für gegenstandsverschiedene Erklärungen weiterhin aus einem den “Höchstwert pro Gegenstand” übersteigenden Gesamtwert auch über 60 Millionen € zu berechnen sein und entsprechend für die einfache Gebühr den Betrag von 25.857 € übersteigen.

Als soweit ich übersehe einzige Stellungnahme zu dieser Frage hat sich Lappe, NJW 2004, 493 im Februar 2004 schon - wohl aufgrund der damals bekannten Pläne und Entwürfe der geplanten Neuregelung - in knapper Form wie folgt geäußert: “Die ... generellen Höchstwerte für Notargebühren werden einer schon jetzt sich stellenden Frage Bedeutung verschaffen: Gelten sie bei der Zusammenbeurkundung für die einzelnen Erklärungen oder die Wertesumme (§ 44 II KostO)? Bisher “richtige” Antwort: erste Alternative (Lappe KostRspr. KostO, § 39 Nr. 106, Anm.). Als Konsequenz werden Differenzierungen erforderlich, die “sonst” dahinstehen können, etwa eine Verschmelzung mehrer Rechtsträger oder mehrere Verschmelzungen (OLG Hamm, NZG 2003, 643 = FGPPrax 2003, 187 = OLG-Report 2003, 309; dazu auch Lappe, wie vorstehend). Die künftigen Höchstwerte sollen hingegen generell gelten, also auch bei Gegenstandshäufungen, womit § 44 KostO in eine “neue Dimension” gerät: statt degressiver überhaupt keine Gebührensteigerung.” (Anmerkung: die eingeklammerten Nachweise befinden sich dort in den Fußnoten).

2. Inhalt und Umfang der Höchstwertbegrenzung

Der Gesetzestext wie auch die vom Bundestag veröffentlichte Begründung zu den Änderungen in §§ 18 Abs. 1 S. 2 und § 32 KostO n. F. vermögen die Aussage von Mathias (wenn sie überhaupt so gemeint gewesen sein sollte, dass auch Fälle des § 44 Abs. 2 höchstens eine Gebühr aus 60 Millionen € auslösen können) wie auch die oben genannten Hinweise von Lappe, der eine generelle Geltung, auch bei Gegenstandshäufungen, befürchtet hatte, nicht zu stützen. Eine Auslegung der Neuregelung in der Weise, dass auch Fälle des § 44 II KostO vom Höchstwert umfasst seien, könnte nur dann Bestand haben, wenn der Gesetzgeber, ähnlich wie dies bei schon vor der Neuregelung bestehenden Höchstwertvorschriften der Fall war in § 39 IV am Ende und in § 27 IV, die Geltung auch für mehrere Erklärungen in einer Urkunde ausdrücklich angeordnet hätte, was - obwohl es möglich, wenn auch noch unberechtigter und verfehlter gewesen wäre - nicht geschehen ist.

Weiterhin ist die Gebührentabelle des § 32 zwar wegen der Änderung in § 18 Abs. 1 S. 2 n. F. KostO verkürzt worden. Sie ist jedoch weiterhin nach oben über den Höchstwert des § 18 Abs. 1 S. 2 KostO hinaus offen für die Berechnung von Gebühren aus den Höchstwert übersteigenden Werten, die auch künftig möglich und notwendig ist, wenn in Anwendung des § 44 Abs. 2 KostO für gegenstandsverschiedene Erklärungen in einer Urkunde durch die dann vorgeschriebene Addition der Werte der einzelnen gegenstandsverschiedenen Erklärungen die Gebühr aus einem solch hohen (Gesamt-)Wert zu berechnen ist.

Die Annahme einer Begrenzung der Geschäftswerte auch für Fälle des § 44 Abs. 2 KostO auf den in § 18 Abs. 1 S. 2 aufgenommenen Höchstwert geht aus der Gesetzesbegründung, Bundestags-Drucksache 15/1971, S. 235, nicht hervor. Hier heißt es zu der angesprochenen Frage: “... Als Höchstwert werden 60 Millionen Euro vorgeschlagen. Eine Gebühr aus diesem Wert beträgt 25.857 Euro. Als Folge des vorgeschlagenen Höchstwertes kann der in § 32 KostO beschriebene Tabellenaufbau abgekürzt werden. ...”. Sieht man sich den Tabellenaufbau nach der Neuregelung im Vergleich mit der bis 30.6.2004 gültig gewesenen Tabelle nun an, so fällt folgendes auf: Die frühere letzte Degressionsstufe für Werte über 250 Millionen € ist fortgelassen worden und die Tabelle endet jetzt mit der (früher vorletzten) Degressionsstufe für Werte über 50 Millonen €, die jetzt nicht mehr bis 250 Millionen € sondern unbegrenzt weit reicht. Während früher für Werte über 250 Millionen € die Gebührensteigerung für je weitere angefangene 500.000 € weitere 7 € für eine volle Gebühr betragen hat, bleibt es jetzt bei der Degression von je weiteren 7 € für jeden angefangenen Mehrbetrag von (nur) 250.000 € für alle Werte über 50 Millionen €. Gerechtfertigt ist diese Kürzung des Tabellenaufbaus im Bereich der Werte über 250 Millionen € und der Fortfall der weiteren Degression, weil nur in seltenen Fällen über § 44 Abs. KostO ein Wert über 250 Millionen € denkbar ist: Es müßten schon mindestens fünf gegenstandsverschiedene Erklärungen mit sehr hohen Werten zusammen beurkundet werden. Auch in diesen Fällen werden die betreffenden Kostenschuldner durch die Begrenzung der einzelnen Werte auf 60 Millionen € trotz des Fortfalls der letzten Degressionssufe im Ergebnis wohl immer noch mehr von der Neuregelung bessergestellt als eine Verschlechterung durch den Fortfall der weiteren Degression eintreten kann.

Der Gesetzgeber konnte daher, wie geschehen, den Tabellenaufbau zu § 32 verkürzen. Hätte er jedoch eine Begrenzung aller auch über § 44 Abs. 2 KostO zu berechnenden Gebühren auf den Höchstwert erreichen wollen, dann wäre im Gesetzestext des § 18 Abs. 1 Satz 2 KostO eine entsprechende Klarstellung erforderlich gewesen, wie sie schon bei anderen bereits bestehenden Höchstwertvorschriften aufgenommen wurde (siehe etwa § 39 IV am Ende zum Höchstwert von mehreren Handelsregister-Anmeldungen in einer Urkunde, entsprechend auch in § 27 Abs. 4 KostO = ab 1.12.2004 § 41 c Abs. 4 KostO n. F. für mehrere Beschlüsse ohne bestimten Geldwert in einer Urkunde). Eine solche Anordnung fehlt jedoch im Gesetzestext des § 18 Abs. 1 Satz 2 KostO . Weiterhin wurde die Tabelle nicht gekappt.

Auch der Gesetzestext des § 18 Abs. 1 Satz 2 KostO n. F. enthält nach der Höchstwertvorschrift die Einschränkung “soweit nichts anderes bestimmt ist.” Als solche anderen Bestimmungen kommen in Betracht die bisherigen Höchstwertbestimmungen, die geringere Höchstwerte vorsehen (neben den genannten Wertvorschriften im Bereich der Handelsregistersachen und Beschlüsse z. B. § 41 IV, Höchstwert für Vollmachten, oder nach § 30 II und III, Höchstwert bei Schätzung in nichtvermögensrechtlichen Angelegenheiten, jeweils 500.000 €), aber umgekehrt in Richtung höherer Werte auch die nach § 44 Abs. 2 zu errechnenden Gesamtgeschäftswerte bei gegenstandsverschie- denen Erklärungen.

Gegen diese Auslegung des Gesetzes und für eine Geltung der Höchstwertvorschrift auch für Anwendungsfälle des § 44 Abs. 2 ist in einem Telefonat zwischen dem Kostenrechtsreferat des Bundesministeriums der Justiz und dem Autor angeführt worden, in der Geschäftswertvorschrift des § 18 Abs. 1 Satz 2 sei - umfassender als in § 44 Abs. 2 zum ggf. zu addierenden Wert der einzelnen Erklärungen, aus denen deren Geschäftswert dann gebildet werde - der gesamte Gegenstand des Geschäfts, der Geschäftswert der gesamten Beurkundung somit, geregelt, so dass auch Fälle des § 44 Abs. 2 mit dem Gesamtwert mehrerer einzelner Erklärungen durch diesen Höchstwert des Geschäfts als begrenzt anzusehen seien. Man habe keine Notwendigkeit gesehen, dies “hinten” - also in § 44 oder der Tabelle des § 32 - noch einmal hereinzschreiben, weil es “vorn” ja schon stehe.

Diesem Argument kann jedoch außer den bereits oben genannten Gesichtspunkten der weiter “offenen” Tabelle, der fehlenden Klarstellung der Geltung auch für mehrere Erklärungen, wie in anderen Höchstwertvor- schriften, und schließlich der Einschränkung “soweit nichts anderes bestimmt ist” entgegengehalten werden, dass § 18 im Abschnitt mit den allgemeinen Vorschriften über den Wert des Gegenstandes enthalten ist (§§ 18 - 31 a KostO), wohingegen für einzelne Gebührenvorschriften Ergänzungen und Änderungen hierzu z. B. in §§ 39 ff. KostO enthalten sind. In diesen besonderen Geschäftswertvorschriften ist § 44 KostO enthalten und diese besonderen Vorschriften gehen den allgemeinen Vorschriften vor (vgl. etwa § 18 RdNr. 1 in Rohs in Rohs / Wedewer, Loseblattkommentar zur KostO, 3. Auflage mit 53. Aktualisierung vom August 2004).

Eine andere Auslegung könnte im Rechtsfolgenergebnis auch kaum befriedigen: Die ohnehin schon fragwürdige Ermäßigung der Werte für Kostenschuldner mit hohen Geschäftswerten würde sich dann bei Zusammenfassung verschiedener Erklärungen in einer Urkunde im Einzelfall auf einen Bruchteil der bisherigen Werte und Gebühren verringern können, wofür eine Rechtfertigung bei gleichbleibendem Arbeitsaufwand und Risiko des Notars nicht ersichtlich ist und auch kaum vertretbar erscheint. Wollte man einer solchen Auffassung von der Geltung der Höchstwertvorschrift auch für Anwendungsfälle des § 44 Abs. 2 folgen, so würde sich die bisher keine große Rolle spielende und meist großzügig im Sinne eines “Beides ist vertretbar und möglich” beantwortete Frage, wann mehrere Erklärungen vom Notar in einer Urkunde zusammengefaßt werden müssen, damit keine unrichtige Sachbehandlung i. S. von § 16 KostO angenommen wird, bzw. wann die Zusammenfassung mehrerer Erklärungen in einer Urkunde im Ergebnis einer unzulässigen Gebührenermäßigung gleichkommt i. S. von § 140 KostO (Verbot der Gebührenvereinbarung) stärker als bisher stellen (vgl. Kommentarliteratur zu §§ 16 und 44 KostO sowie Lappe, NotBZ 2000, 298; nach überwiegender Meinung ist die Übersichtlichkeit oder Üblichkeit ein ausreichender Rechtfertigungsgrund für die teurere Beurkundung in getrennten Urkunden und ein Fall des § 16 KostO wird nur bei einem offen zu Tage tretenden Verstoß gegen eindeutige gesetzliche Normen angenommen; strenger jedoch ein Teil der Rechtsprechung zu Einzelfragen wie der nach Auffassung einiger Gerichte und Literaturstimmen im Regelfall gebotenen Zusammenbeurkundung von Kaufvertrag und Auflassung, vgl. Übersicht bei Filzek, Notarkosten-Fibel, 5. Aufl. 1998, S. 155 f., bzw. Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber mit dem Verschmelzungsvertrag, siehe etwa OLG Zweibrücken, JurBüro 2003, 148). Um einen von der Kostenordnung (vgl. §§ 1, 140 KostO) und dem Notarrecht generell nicht gewünschten Wettbewerb über die Gebührenpraxis zu vermeiden, wären Zusammenbeurkundungen angesichts der hierbei dann unendlich höher möglichen Einsparungen jedenfalls eher als bisher als unzulässige Gebührenvereinbarungen i. S. von § 140 KostO anzusehen.

Es bleibt als Fazit klarstellend nur festzuhalten: Es können auch nach dem 1.7.2004 Gebühren aus Werten über 60 Millionen € entstehen, wenn § 44 Abs. 2 KostO zu zusammengerechneten Einzelwerten führt. Beispielhaft könnte an zwei oder drei Geschäftsanteilsabtretungen desselben Verkäufers an verschiedene Erwerber gedacht werden zu Kaufpreisen in Höhe von jeweils 40 - 50 Millionen € (für die dann ganz getrennte Urkunden allerdings auch vertretbar und kein Fall des § 16 KostO wären, vgl. Lappe, NotBZ 2000, 298), oder den in einer Urkunde zusammengefaßten Kaufvertrag und Mietvertrag über ein Luxushotel mit entsprechend hohen Werten (der Begriff “derselbe Gegenstand” in § 44 Abs. 1 meint nach einhelliger Auffassung nicht den körperlichen Gegenstand der Beurkundung, sondern das jeweilige Rechtsverhältnis, daher hier zwei verschiedene Rechtsverhältnisse / Gegenstände). Daran zu denken ist für die Beurkundungen mit solch hohen Werten wichtig, denn andernfalls sind schnell einige tausend Euro zu wenig berechnet.

Auch bei der Berechnung von Hebegebühren § 149 KostO wird nach der Neuregelung zum 1.7.2004 teilweise überlegt, ob für Auszahlungsbeträge über 60 Millionen € die Kappungsgrenze des § 18 Abs. 1 Satz 2 gilt. Da diese Hebegebühren gar nicht nach einem Geschäftswert i. S. des § 18 Abs. 1 berechnet werden, sondern durch eine Spezialregelung in § 149 nach Vom-Hundert-Sätzen des Auszahlungsbetrages bestimmt sind, liegt eine andere Bestimmung im Sinn des letzten Halbsatzes von § 18 Abs. 1 Satz 2 vor, so dass Auszahlungsbeträge über 60 Millionen € nicht aus einem fiktiven Auszahlungsbetrag von 60 Millionen €, sondern aus dem tatsächlichen Betrag zu berechnen sind.

3. Fehlerhafte oder missverständliche Gebührentabellen im Fachbuchhandel

Einige der zur Zeit im Handel vorrätigen Gebührentabellen leisten einem möglichen Irrtum über die allgemeine Begrenzung der Gebührenhöhe nach § 32 KostO Vorschub: Bei am 17. September 2004 in zwei Hamburger Fachbuchhandlungen eingesehenen Gebührentabellen “Stand 1.7.2004” verschiedener Anbieter zeigte sich, dass die Änderungen der §§ 18 Abs. 1 S. 2 und 32 KostO entweder unvollständig oder mißverständlich wiedergegeben sind. So war bei zwei Tabellen der Fortfall der letzten Degressionsstufe für Werte über 250 Millionen € überhaupt nicht berücksichtigt und bei den in diesem Geschäftswertbereich nur noch angegebenen Berechnungsformeln und / oder einzelnen ausgewählten runden Beispielswerten die Berechnungsformeln für diese Werte aus den Vorauflagen für die Gesetzeslage vor dem 1.7.2004 unverändert übernommen worden. Wer hiernach vorgeht und auf die Tabellen vertraut, kann in - allerdings seltenen, siehe oben: mindestens fünf gegenstandsverschiedene Erklärungen müßten in einer Urkunde enthalten sein - Fällen mit Werten über 250 Millionen € nur geringere Gebühren berechnen als tatsächlich anfallen. Drei andere Tabellenwerke geben am Ende der Berechnungsformeln bzw. bei einigen ausgewählten höheren Werten im Anhang zur Tabelle des § 32 KostO den Höchstwert von 60 Millionen € an, zum Teil auch statt der früheren Berechnungsformeln für die letzten zwei Degressions- stufen von 50 - 250 Millionen und über 250 Millionen jetzt nur noch als letzte Formel eine solche für Werte zwischen 50 und 60 Millionen €. Hierdurch kann beim Benutzer der Eindruck entstehen, dass eine Berechnung aus höheren Werten überhaupt nicht möglich ist und die Tabelle hier praktisch endet.

Wer im Büro eine solche Gebührentabelle verwendet, sollte sich den Fortfall der letzten Degressionsstufe für Werte über 250 Millionen € seit 1.7.2004 bzw. einen klärenden Hinweis auf die nach der hier vertretenen Auffassung möglichen Überschreitungen des Höchstwertes nach § 18 Abs. 1 S. 2 KostO n. F. in Fällen des § 44 II KostO deutlich vermerken, um für die eines Tages vielleicht anstehende Gebührenberechnung zu einer Beurkundung mit derartig hohen Werten bei gleichzeitiger Anwendung des § 44 Abs. 2 KostO gerüstet zu sein. Auch ein EDV-Programm zur Gebührenberechnung sollte aus den dargelegten Gründen nicht so eingestellt sein, dass die Berechnung aus höheren Werten als 60 Millionen € nach dem 1.7.2004 überhaupt nicht mehr möglich ist, sondern bei mehreren gegenstandsverschiedenen Erklärungen i. S. von § 44 II in einer Urkunde die Berechnung aus Werten über 60 Millionen € weiter vorsehen. Nur der Wert der einzelnen Erklärungen ist auf maximal 60 Millionen € begrenzt.

II. Berechnung der anteiligen Versicherungsprämien als Auslagen nach § 152 Abs. 2 Nr. 4 KostO n. F. in Fällen des § 44 Abs. 2

Nicht ausdrücklich geregelt hat der Gesetzgeber, inwieweit aufgrund der jetzt in § 18 Abs. 1 Satz 2 eingeführten Höchstwertgrenze und der dazu korrespondierenden Auslagenvorschrift des § 152 Abs. 2 Nr. 4 für die den Wert von 60 Millonen € Versicherungssumme übersteigenden Versicherungsbeiträge der Notar diese Auslagen berechnen kann bei Fällen, wo durch Zusammenbeurkundung mehrerer gegenstandsverschiedener Erklärungen in einer Urkunde ein 60 Millionen übersteigender (Gesamt-)Geschäftswert erst erreicht wird. Denkbar sind wohl folgende Varianten, wobei die Darstellung sich wegen der Kompliziertheit und Seltenheit weiterer Fälle auf maximal je zwei gegenstandsverschiedene Erklärungen in einer Urkunde beschränkt:

1.
Beide gegenstandsverschiedenen Erklärungen bleiben unter dem Höchstwert des § 18 Abs. 1 S. 2 KostO n. F., lösen aber zusammengerechnet nach § 44 II einen Gesamtwert über 60 Millionen € aus.

Da beide Erklärungen für sich betrachtet im Wert unter 60 Millionen € bleiben, wird eine diesen Betrag anteilig übersteigende Haftpflichtprämie gar nicht gezahlt und eine Umlage im Rahmen der neuen Auslagenvorschrift des § 152 Abs. 2 Nr. 4 KostO n. F. dürfte ausscheiden.

2.
Eine gegenstandsverschiedene Erklärung liegt im Wert unter 60 Millionen €, die andere darüber.

Die anteilige Haftpflichtprämie für die Erklärung im Wert über 60 Millionen € ist als Auslage nach § 152 Abs. 2 Nr. 4 (anteilig) zu berechnen; die andere Haftpflichtprämie für die Beurkundung der Erklärung im Wert unter 60 Millionen € kann nicht über § 152 Abs. 2 Nr. 4 KostO n. F. berechnet werden.

3.
Beide gegenstandsverschiedenen Erklärungen habenen einen Wert über 60 Millionen € (Gesamtgeschäftswert nach § 44 II: 2 x Höchstwert § 18 Abs. 1 S. 2 KostO n. F. = 120.000.000 €).

Die anteiligen Haftpflichtprämien für beide Erklärungen im Wert über 60 Millionen € sind als Auslagen nach § 152 Abs. 2 Nr. 4 KostO n. F. (anteilig) zu berechnen.