seit
Februar bin ich fleißig dabei, für einen
*Online-Kommentar
zur KostO*,
der
bei RA-Micro erscheinen soll (Okt. 2005, evtl. aber erst Januar
2006), die §§ der KostO zu kommentieren. Von den 180
§§ der KostO sind jetzt nur noch ca. 20 in den nächsten
zwei Wochen zu bearbeiten, dann folgen noch redaktionelle und
Formatierungsarbeiten, und spätestens im Januar müsste
es dann so weit sein, dass es einen weiteren Kommentar zur KostO
gibt, der laufend aktualisiert wird und online, evtl. auch als
Printausgabe, von RA-Micro bezogen werden kann (ähnlich wie
der schon seit 2004 dort vorhandene RVG-Online-Kommenar von Baumgärtel/Föller/Hergenröder/Houben/Lompe).
Leider
haben die Arbeiten mehr Zeit in Anspruch genommen als ich dachte,
so dass die
*Neuauflage
der Notarkosten-Fibel*
noch
nicht wie geplant erscheinen konnte. Es sind jetzt aber durch
die Arbeit an dem KostO-Kommentar sämtliche Entscheidungen
und Gesetzesänderungen der letzten Jahre sortiert für
die einzelnen Kapitel der Notarkosten-Fibel auf meinem Schreibtisch,
so dass die letzten Arbeiten an der Neuauflage dann nicht mehr
lange dauern und das Buch im Oktober, spätestens November,
allen früheren Teilnehmern (wo es zum Seminar noch nachzusenden
ist) und Bestellern geschickt werden kann.
*Seminare
zum Notarkosten-Recht*
finden im Oktober statt
-
am 18. und 19. Okt. 2005 in Berlin (2 eintägige Seminare),
-
am 28. und 29. Okt. 2005 in Essen (2 eintägige Seminare),
-
am 18. November 2005 in Hamburg (1/2 Tag).
Auch
in Frankfurt a. M. werden noch in diesem Jahr im November 2005
Notarkosten-Seminare und ein Seminar zum Handelsregister- und
Gesellschaftsrecht stattfinden. Der Termin wird kurzfristig in
der Internet-Seite bei Seminare aufgenommen.
Vom
1. - 15. Oktober 2005 sind wir im Urlaub, so dass Anmeldungen,
die in dieser Zeit eintreffen, erst am 17. Okt. beantwortet werden
können (bei eiligen Fragen: 0172 / 51 699 18).
Alle
Seminare in diesem Halbjahr stehen unter dem Motto von zwei Jubiläen:
*70
Jahre Kostenordnung (25.11.1935 im Reichsgesetzblatt veröffentlicht,
in Kraft getreten 1.4.1936)*
und
*20 Jahre Martin Filzek Seminare*,
die im Oktober 1985 in Frankfurt am Main, Neue Mainzer Straße
24, Nähe BfG-Hochhaus und Theaterplatz (jetzt Willy-Brandt-Platz)
begonnen haben (in einem größeren Arbeitszimmer der
Kanzlei, in der meine Frau und ich damals für verschiedene
Anwälte als freie Mitarbeiter gearbeitet und uns kennengelernt
haben).
Daher
bei allen Seminaren in diesem Halbjahr, zusätzlich zu den
wertvollen Tips für Ihre Kostenpraxis: besonders leckeres
Mittagessen und Extra-Getränke zum Anstoßen!
Oder wollen Sie vielleicht erst in 5 Jahren zum noch runderen
Jubiläum 75 Jahre KostO und 25 Jahre Filzek-Seminare kommen?
Möglicherweise ist die KostO dann durch ein anderes Gesetz
ersetzt, aber die Veröffentlichung des ersten für ganz
Deutschland einheitlichen Kostengesetzes vor 75 Jahren kann man
dann trotzdem noch feiern.
Für
das *Notarkosten-Recht* haben sich in den letzten Wochen folgende
*Neuerungen* ergeben (auf unbedeutendere Gesetzesänderungen
wie Einfügung des § 1 a in die KostO für elektr.
Dokumente und Ersetzung des Begriffs Abschriften durch Ablichtungen
und Ausdrucke in vielen §§ der KostO soll hier mangels
Wichtigkeit nicht näher eingegangen werden):
Ein
für die Notarpraxis erfreulicher Beschluss des BGH: Er stellt
klar, dass die bei nahezu jedem notariellen Kaufvertrag, der eine
Auflassung bereits enthält, ausgeübte Überwachungstätigkeit
zur Sicherheit des Verkäufers die Auflassung erst dann auszufertigen
und beim Grundbuchamt die Eigentumsumschreibung zu beantragen,
wenn ihm der Verkäufer zuvor den Kaufpreiserhalt schriftlich
bestätigt hat, weder gebührenfreies Nebengeschäft
i.S.v. § 35 KostO zur Beurkundung noch die Betreuungsgebühr
§ 147 Abs. 2 KostO dadurch ausgeschlossen ist, dass sich
die Tätigkeit meistens auf die Anforderung einer schriftlichen
Bestätigung des Verkäufers beschränkt. Der Beschluss
stellt zutreffend und in Übereinstimmung mit der schon bislang
herrschenden Meinung weiter fest, dass die Verkäufersicherung
durch diese Tätigkeit (in der Notarpraxis Kaufpreisüberwachung,
Auflassungssperre oder Vorlagehaftung genannt) nicht identisch
ist mit der Betreuungstätigkeit zur Überwachung der
Fälligkeit des Kaufpreises durch Fertigung einer Fälligkeitsmitteilung
im Interesse des Käufers (mit der Folge separater Gebühren,
jeweils nach § 147 II KostO). Der BGH folgt damit der schon
bisher überwiegenden Meinung.
Nach einer weiteren, vom BGH durch vorstehenden Beschluss abgelehnten
Auffassung, entstand die Gebühr § 147 II KostO für
die Beachtung der Einreichungssperre nicht, wenn sich die Tätigkeit
des Notars darauf beschränkt, eine Mitteilung des Verkäufers
abzuwarten, dass er den Kaufpreis erhalten hat (KG, DNotZ 1975,
376 = KostRspr. § 147 Nr. 44 mit abl. Anm. von Lappe; KG,
DNotZ 1983, 248 mit Anm. von Retzer = JurBüro 1982, 1711
mit Anm. von Mümmler; LG Bonn, NJW 1975, 61; ähnlich
LG Mainz, Rpfleger 1974, 169 = KostRspr. § 147 Nr. 37 mit
differenz. Anm. von Lappe; LG Hannover, Nds.Rpfl. 1993, 329 =
KostRspr. § 147 Nr. 116 mit abl. Anm. von Lappe; ebenso Rohs/Wedewer,
KostO, § 147 Rnr. 13 b sowie OLG Köln, MittRhNotK 1996,
103 Ls. 3 = KostRspr. § 147 Nr. 127 mit abl. Anm. von Lappe;
OLG Oldenburg, JurBüro 1997, 489; Bund, DNotZ 1997, 28 f.).
Diese Auffassung verkennt, dass die Verantwortung (Haftung) und
der Überwachungsaufwand des Notars in diesen Fällen
kaum geringer ist, als wenn er selbst die Zahlung überprüfen
müßte. Zu berücksichtigen ist, dass der Notar
für seine Prüfung (z. B.: handelt es sich tatsächlich
um eine Anweisung des Verkäufers und nicht um die Fälschung
eines böswilligen Käufers?) und entsprechende Entscheidung
das Risiko trägt. Auch muss der Notar organisatorische Vorkehrungen
treffen - und damit entgegen der Auffassung, "für nichts
tun könne auch nichts berechnet werden", sehr wohl eine
Leistung erbringen - damit der Antrag nicht versehentlich eher
gestellt wird; Verantwortung und Risiko sind somit erheblich höher,
als bei Einreichung wegen Vollzugsreife nach § 53 BeurkG.
Der entschiedene Fall zeigt, dass die Verkäufermitteilungen
über den Kaufpreiserhalt auch so gut wie nie ohne Zutun des
Notars bei ihm eintreffen und fast immer Anfragen und Erinnerungen
und im entschiedenen Fall sogar vorbereitete Bestätigungen
des Notars hinzukommen. Für die Frage der Gebührenpflichtigkeit
einer Überwachung der Auflassungs- und Umschreibungssperre
ist auch zu berücksichtigen, dass die Notare als Stelle mit
"Beurkundungsmonopol" zwar Beurkundungen und Beglaubigungen
in der Regel nicht ablehnen dürfen (Pflichtaufgaben nach
§ 15 BNotO), wohl aber risikoreiche Betreuungstätigkeiten
nach §§ 23, 24 BNotO, für die auch schärfere
Haftungsregeln als bei den Pflichtaufgaben gelten. Richtiger Ansicht
nach ist daher auch die Gebühr § 147 II zu berechnen
(OLG Düsseldorf, DNotZ 1975, 374 = KostRspr. § 147 Nr.
43; OLG Zweibrücken, DNotZ 1974, 109 = KostRspr. § 147
Nr. 36 mit differenzierender Anm. von Lappe; Retzer, DNotZ 1983,
250; Klein, Rpfleger 1988, 178 u. MittRhNotK 1991, 228; Lappe,
Anm. in KostRspr. § 147 Nr. 127; Filzek, Notarkosten-Fibel,
5. Aufl. 1998, 11. Kap. Nr. 60). Dieser Auffassung ist nun der
BGH in seiner ersten Entscheidung zu § 147 Abs. 2 KostO gefolgt,
wobei der Beschluss zutreffend erkennt, dass es dem Notar überlassen
bleiben muss, auf welche Weise er sich von der erfolgten Kaufpreiszahlung
überzeugt und die erhebliche Verantwortung in diesem Zusammenhang
auch bei den von der Mindermeinung zu Unrecht als relativ problemlos
herabqualifizierten Verkäufer-Bestätigungen erwähnt:
"Der Notar darf eine Bestätigung des Verkäufers
nicht ungeprüft hinnehmen. Er muss auch sie auf ihre Vertragsgemäßheit
überprüfen und darf den Umschreibungsantrag erst stellen,
wenn gegen ihre Richtigkeit und Echtheit Bedenken nicht zu erheben
sind." Weiter weist der BGH in Teil 3. b) der Entscheidungsgründe
auf die möglichen Schwierigkeiten bei untätigen Verkäufern
und unklaren, auslegungsbedürftigen Erklärungen hin
und stellt fest, dass sich ie Prüfung der Kaufpreiszahlung
durch eine Bestätigung des Verkäufers gegenüber
anderen Möglichkeiten (Bankbestätigung der Zahlung)
nicht signifikant unterscheidet und entsprechende Differenzierungen
der Mindermeinung nicht gerechtfertigt waren (vgl. auch Teil III.
c) der Entscheidungsgründe).
II.
Konsequenzen für die Kostenpraxis
Für
die Kostenpraxis bedeutet dies, dass auch in den Gebieten, wo
das Oberlandesgericht und die Kostenprüfer der Dienstaufsicht
bislang der Meinung waren, der Notar müsse das Risiko und
die Verantwortung zur Überwachung der Kaufpreiszahlung als
gebührenfreies Nebengeschäft zur Beurkundung und insoweit
anfallenden Beurkundungsgebühr kostenlos mit übernehmen,
nunmehr die gesonderte Gebühr § 147 II spätestens
jetzt zu berechnen ist, soweit die Tätigkeit im Auftrag der
Beteiligten ausgeübt wird, vgl. § 140 KostO, der Gebührenvereinbarung
oder -erlass verbietet. Auch vor entsprechenden BGH-Entscheidungen
in dieser und anderen Zweifelsfragen ist für den Notar nicht
die Auffassung eines örtlichen Kostenrevisors oder Gerichts
bindend, vgl. Korintenberg, KostO, 16. Aufl. 2005, § 147
Rn. 3 e, entgegen OLG Köln, RNotZ 2001, 237 mit abl. Anm.
von Römer. Zum Wert der Gebühr siehe nachfolgend IV.
Eine Belehrungspflicht über die Gebühr besteht in der
Regel nicht, denn soweit die Auflassung mit beurkundet wird, bestehen
für den Verkäufer erhebliche Risiken, denen sachgerecht
allein durch entsprechende Überwachung begegnet werden kann
(vgl. BayObLG DNotZ 1989, 708; Vetter in Schippel, BNotO, §
17 Rn. 12 und 15) und Sicherheit geht - vor allem im Interesse
der Beteiligten - nach einhelliger Auffassung vor Kostengünstigkeit.
Ausnahmsweise nur kann anderes gelten, wenn die Beteiligten von
sich aus nach der kostengünstigsten Abwicklungsmöglichkeit
fragen, eine oder beide Parteien von höchster Bonität
sind (Bund, Land, Gemeinde, Großbank) oder bei Vorliegen
sonstiger besonderer Umstände.
III.
Weitere, hier nicht entschiedene Fragen, u.a. Konkurrenz zu §
149 KostO
Diese
Grundsätze gelten entsprechend, wenn schon die Eigentumsvormerkung
(auch Auflassungsvormerkung genannt) erst dann beantragt werden
soll, wenn bestimmte Voraussetzungen - z. B. Kaufpreis(teil)hinterlegung
- eingetreten sind (Notarkasse München, Streifzug, 6. Aufl.
2005, Rnr. 1498).
Streitig
ist, ob eine Gebühr § 147 II KostO auch dann entsteht,
wenn der Notar überwachen soll, dass ein Bevollmächtigter
die Auflassung erst nach Kaufpreiszahlung erklärt. Die Frage
dürfte mit Assenmacher/Mathias, KostO, 15. Aufl. 2003, unter
Betreuungsgebühr 4.2.1.1, S. 181, und KG, JurBüro 1986,
903 zu bejahen sein.
Neben
den beiden Betreuungsgebühren § 147 II KostO für
Fälligkeitsmitteilung und Auflassungssperre (Kaufpreiszahlungs-Überwachung)
kann in Fällen mit Belastungsvollmacht des Verkäufers
auf den Käufer zur Eintragung von Finanzierungsgrundschulden
schon vor der Umschreibung die Gebühr § 147 Abs. 2 für
die Überwachung der Belastungsvollmacht entstehen, die unter
der Bezeichnung der Haupttätigkeit hierbei = Anzeige der
Abtretung der Darlehensauszahlungsansprüche auch relativ
unstreitig ist in Fällen von Direktzahlung (siehe Filzek,
JurBüro 2005, 399, Nr. 1.3. Nur für den Fall, dass zugleich
ein Notar-Anderkonto eingerichtet ist, wird die Gebühr für
die Anzeige der Abtretung der Darlehensauszahlungsansprüche
zum Teil verneint (s. z.B. OLG Zweibrücken, JurBüro
2005, 373 m.w.N.). Fällt die Hebegebühr § 149 KostO
an, sind auch die Betreuungsgebühren § 147 Abs. 2 für
die Fälligkeitsmitteilung nach herrschender Meinung nicht
zu berechnen (vgl. Bund, 2004, 635), wohingegen die Gebühr
§ 147 Abs. 2 für die Überwachung der Auflassungssperre
auch neben einer Hebegebühr § 149 nach herrschender
Meinung zu berechnen ist (Assenmacher/Mathias KostO, 15. Aufl.
2003, Hebegebühr 9.2.4, S. 531; Reimann in Korintenberg,
15. Aufl. 2005, § 149 Rnr. 9; OLG Düsseldorf, JurBüro
1992, 823 mit zust. Anm. von Mümmler m.w.N.; KG, JurBüro
1986, 903; OLG Köln MittRhNot 1991, 89 u. 226; Bund, DNotZ
1997, 30; a. A. OLG Köln, JurBüro 1986, 1697; OLG Hamm
JurBüro 1987, 418 und 1999, 211; OLG Frankfurt, JurBüro
1989, 1141; LG Koblenz, MittRhNotK 1993, 134 mit abl. Anm. von
Brosette).
IV.
Geschäftswert
Im vom BGH entschiedenen Fall hat der Notar für die Fälligkeitsmitteilung
30 % des Kaufpreises und für die Überwachung der Kaufpreiszahlung
durch Anforderung der schriftlichen Bestätigung des Verkäufers
nur 10 % des Kaufpreises gem. § 30 I KostO zugrundegelegt.
Damit ist nicht gesagt, dass dieser relativ geringe Schätzwert
allein vom BGH für richtig befunden ist, er wurde nur als
im Rahmen des Ermessens vertretbar angesehen. Die überwiegende
Praxis und auch die Literatur setzt den Wert der Auflassungssperre
gleich hoch wie für die Fälligkeitsmitteilung fest,
wobei meist zwischen 20 und 50 % des Kaufpreises genannt werden
(s. z.B. Notatarkasse München, Streifzug, 6. Aufl. 2005,
Rn. 1495 - 1497 m.w.N.).
Soweit in obergerichtlichen Entscheidungen für bestimmte
Überwachungsaufgaben Prozentwerte bestätigt sind, muss
dieser Prozentsatz nicht als allein angemessen angesehen werden.
Die Ermessensausübung wird im Rechtsbeschwerdeverfahren nur
auf Rechtsfehler nachgeprüft (Ermessensüberschreitung,
ungenügende Feststellungen, Außerachtlassung wesentlicher
Gesichtspunkte, Widerspruch mit Denkgesetzen und Grundsätzen
der Lebenserfahrung oder sonstiger Ermessensfehlgebrauch). Die
Angemessenheit des Prozentsatzes selbst ist der Überprüfung
durch das Obergericht entzogen, vgl. BayObLG JurBüro 1982,
1385; OLG Düsseldorf, JurBüro 1996, 101 = KostRsp. §
156 Nr. 194, und KG, KGR 1994, 44 = KostRsp. § 156 Nr. 184;
danach darf schon das Landgericht bei Prüfung der Anwendung
des § 30 I grundsätzlich nicht sein Ermessen an die
Stelle der Ermessensausübung des Notars setzen. Unbestritten
ist dies für die I. Instanz nicht; nach a. A. von Lappe,
NJW 1996, 1191 und in seinen Anmerkungen zu den genannten Entscheidungen
in KostRsp. Handelt es sich bei Anwendung des § 30 I und
II KostO nicht um freies Ermessen, sondern die Ermittlung des
(einen) richtigen Werts durch Schätzung, wobei die Schätzung
des Notars nach § 30 KostO durch das Landgericht voll nachprüfbar
sein soll.
Festzuhalten bleibt in jedem Fall, dass der vom beschwerdeführenden
Notar hier - wohl unter dem Einfluss der früheren örtlichen
Rechtsprechung, die eine Gebühr wie das LG Aurich in der
Vorinstanz insgesamt verneint hatte - angesetzte Geschäftswert
von nur 10 % eher unverhältnismäßig niedrig bemessen
ist. Auch die Ausführunjgen des BGH zur erheblichen Verantwortlichkeit
und zum in Einzelfällen möglichen erheblichen Arbeitsaufwand
zeigen, dass ein Wert ähnlich wie bei der Tätigkeit
zur Fälligkeitsmitteilung (im konkreten Fall mit 30 % geschätzt
gem. § 30 Abs. 1) hier ebenfalls nicht zu beanstanden wäre
und in Normalfällen 20 - 50 % des Bezugswertes sämtlich
vertretbare Werte sein können. Erste in den Tagen nach Bekanntwerden
des BGH-Beschlusses mir von Seminarteilnehmern zugegangene Mitteilungen
zeigen, dass auch die hier extrem niedrig erfolgte Bewertung mit
10 % durch den betreffenden Notar nach dem BGH-Beschluss, der
diese Angabe enthält, nun für "bare Münze"
genommen und als verbindlich verallgemeinert wird. Nichts wäre
falscher als das (außer der vom BGH zutr. abgelehnten Mindermeinung
natürlich, nach der gar keine Gebühr entstanden sein
sollte)!
B. Die in meinen Nachrichten vom September und Dezember
2004 dargestellte Anwendung der
*Höchstgebührenvorschrift
des § 18 Abs. 1 S. 2 KostO*
(neu
seit 1.7.2004) über 60 Millionen Euro in der Weise, dass
sie
*bei
gegenstandsverschiedenen Erklärungen i.S.v. § 44 Abs.
2 KostO* je Erklärung gilt, mit der Folge von höheren
Gesamtwerten als 60 Millonen Euro, wird inzwischen auch in den
Kommentierungen von Hartmann, Kostengesetze, 35. Aufl. 2005, und
Rohs/Wedewer, Loseblattkommentar zur KostO, 56. Aktualisierung
zur 3. Auflage vom August 2005, wie von mir beschrieben gesehen
(anderer Ansicht Korintenberg, 16. Aufl. 2005, und Notarkasse
München, Streifzug, 6. Aufl. 2005).
C.
Die nach jetzt herrschender Meinung (siehe zB BayObLG 2005, 149;
Korintenberg § 152 Rn. 35 ff. un § 151 a Rn. 3; Reetz/Bous,
RNotZ 2004, 318; Notarkasse München, 6. Aufl. 2005, Rn. 121f.;
Filzek, Notarkosten-ABC, 6. Aufl. 2005) als "verauslagte
Gerichtskosten" i.S.v. § 154 Abs. 2 am Ende als Auslagen
an den Mandanten weiterzugebenden
*Abrufgebühren
aus dem elektr. Grundbuch oder Handelsregister* sind nach Auffassung
der Finanzverwaltung
*umsatzsteuerpflichtig*